Het nieuwe artikel 47 bis §3 Sv, zoals ingevoerd bij artikel 3 van de wet dd. 21.11.2016 (in werking getreden per 27.11.2016) bepaalt dat :
Indien het verhoor van een meerderjarige verdachte op schriftelijke uitnodiging geschiedt, kunnen de in paragraaf 2 bedoelde rechten, evenals de beknopte mededeling van de feiten waarover de te ondervragen persoon zal worden verhoord, reeds ter kennis worden gebracht in deze uitnodiging waarvan een kopie gevoegd wordt bij het proces-verbaal van verhoor. In dit geval geldt de uitnodiging als mededeling van de rechten bedoeld in paragraaf 2 en wordt de betrokkene geacht een vertrouwelijk overleg te hebben gepleegd met een advocaat en de nodige maatregelen te hebben genomen om zich door hem te laten bijstaan tijdens het verhoor. Indien de betrokkene zich niet laat bijstaan door een advocaat, wordt hij, vooraleer het verhoor aanvangt, alleszins gewezen op de rechten bedoeld in paragraaf 2, 2) en 3).
Indien het in het eerste lid bedoelde verhoor een minderjarige betreft die zich zonder advocaat aanmeldt voor verhoor, kan het verhoor pas plaatsvinden na een vertrouwelijk overleg tussen de minderjarige en een advocaat, dit ofwel in een lokaal van de politie ofwel telefonisch. Teneinde de door hem gekozen advocaat of een andere advocaat te contacteren en door deze bijgestaan te worden tijdens het verhoor, wordt contact opgenomen met de permanentie-dienst die wordt georganiseerd door de Orde van Vlaamse balies en de “Ordre des barreaux francophones et germanophone”, of bij gebrek hieraan door de stafhouder van de Orde of zijn gemachtigde.
Indien het verhoor van een meerderjarige verdachte niet op uitnodiging geschiedt of indien bij de uitnodiging de in paragraaf 2 bedoelde elementen niet zijn vermeld, wordt hij in kennis gesteld van deze elementen en kan het verhoor op verzoek van de te ondervragen persoon eenmalig worden uitgesteld, teneinde hem de gelegenheid te geven zijn in paragraaf 2, 1), bedoelde rechten uit te oefenen. In dat geval wordt een datum bepaald voor het verhoor waarop het eerste lid van toepassing is. De meerderjarige te ondervragen persoon kan vrijwillig en weloverwogen afstand doen van de in paragraaf 2, eerste lid, 1), bedoelde rechten. Hij moet de afstand schriftelijk doen, in een door hem gedateerd en ondertekend document, waarin hem de nodige informatie wordt verstrekt over de mogelijke gevolgen van een afstand van het recht op bijstand van een advocaat.
Betrokkene wordt in kennis gesteld dat hij zijn afstand kan herroepen.
Indien het in het derde lid bedoelde verhoor een minderjarige betreft, kan het verhoor pas plaatsvinden na een vertrouwelijk overleg tussen de minderjarige en een advocaat, dit ofwel in een lokaal van de politie ofwel telefonisch. Teneinde de door hem gekozen advocaat of een andere advocaat te contacteren en door deze bijgestaan te worden tijdens het verhoor, wordt contact opgenomen met de permanentiedienst die wordt georganiseerd door de Orde van Vlaamse balies en de “Ordre des barreaux francophones et germanophone”, of bij gebrek hieraan door de stafhouder van de Orde of zijn gemachtigde. Indien de advocaat in akkoord met de minderjarige hierom verzoekt, wordt het verhoor eenmaal uitgesteld zodanig dat de minderjarige een advocaat kan raadplegen en door deze bijgestaan kan worden tijdens het verhoor.
Hierbij staat vast dat de vrije keuze van een advocaat (in een rechtsbijstandsverzekeraar) een algemeen en autonoom recht is met bindende strekking (HvJ C-442/12 07.11.2013 Sneller/Das). De vrije keuze van rechtshulpverlener is dus niet afhankelijk van of kan niet onderworpen worden aan enige gerechtelijke of administratiefrechtelijke procedure (HvJ C-199/08, 10.09.2009, Eschig). Het recht op vrije keuze kan ook niet worden beperkt tot de situaties waarin de verzekeraar besluit dat een externe rechtsbijstandverlener (advocaat) onder de arm moet worden genomen (HvJ C-442/12 07.11.2013). De vrije keuze van de advocaat heeft immers tot doel heeft de belangen van de verzekerde ruime bescherming te bieden (HvJ C-5-15 07.04.2016).
De rechtsbijstandsverzekeraar is echter niet verplicht tot volledige dekking van de kosten van verdediging, voor zover de beperking van de vergoeding van de kosten niet tot gevolg heeft dat het voor de verzekerde in de praktijk onmogelijk wordt een redelijke keuze van rechtshulpverlener te doen (T. Vansweevelt en B. Weyts, Handboek verzekeraarsrecht, Intersentia, Antwerpen, 2016, 826).
De verzekerde heeft aldus het recht om een advocaat van zijn keuze te kiezen en dekking te genieten in een gerechtelijke of administratieve “procedure” of telkens wanneer zich een belangconflict voordoet (artikel 4 Rl. 87/344 dd. 22.06.1987, zoals vervangen door Rl. 2009/138/EG).
De vraag rijst of een eerste verhoor in een opsporingsonderzoek dan wel gerechtelijk onderzoek als een “gerechtelijke procedure” moet worden beschouwd of deze fase voorafgaat (waarvoor de kosten van de advocaat in beginsel kunnen worden uitgesloten/of de kosten van de vrij gekozen advocaat niet-gedekt worden). Het is immers op dat moment niet gezegd dat de verhoorde verzekerde ook effectief zal worden vervolgd voor de rechtbank.
Volgens bepaalde auteurs kan de oplossing voor dit probleem gevonden worden in artikel 157 van de Verzekeringswet dat bepaalt dat de verzekerde het recht heeft een advocaat van zijn keuze te raadplegen bij verschil van mening met zijn verzekeraar over de gedragslijn die zal worden gevolgd voor de regeling van het schadegeval. Wanneer het begrip “schadegeval” in de rechtsbijstandsverzekeraar wordt geïnterpreteerd als de nood aan rechtsbijstand zodra een geschil is ontstaan, kan worden verdedigd dat ook in de fase die de gerechtelijke procedure voorafgaat de kosten van een advocaat door de rechtsbijstandsverzekeraar moeten worden gedekt (T. Vansweevelt en B. Weyts, Handboek verzekeraarsrecht, Intersentia, Antwerpen, 2016, 824 en verwijzingen aldaar). Ook in het protocolakkoord dd. 03.11.2011 tussen de verzekeraar en de balies werd erkend: “<em>De verzekeraars en de balies bevestigen bovendien dat het voor de verzekerde noodzakelijk of minstens nuttig kan zijn om, in bepaalde omstandigheden, vóór of buiten iedere procedure, welke die ook moge zijn, op de bijstand van een advocaat te kunnen rekenen</em>”.
Aldus lijkt het er op dat de rechtsbijstandsverzekeraar de erelonen en kosten van de vrij gekozen advocaat die de betrokkene bijstaat tijdens een eerste politieverhoor te moeten dragen (in zoverre de onderschreven polis dekking voorziet met betrekking tot de ten laste gelegde inbreuken) omdat dan het geschil ontstaat. Als de verzekeraar geen dekking wil verlenen een belangconflict ontstaat met de verzekerde.
Het is elk geval bijzonder nuttig en zelfs essentieel is in het kader van de verdediging van de betrokkene dat hij de bijstand van een advocaat kan genieten (voor een mogelijke vervolging) en tenslotte anders de vrije keuze op een advocaat onmogelijk/inhoudsloos wordt gemaakt.
Afhankelijk van de ten laste gelegde feiten, kan mogelijks ook snel worden uitgemaakt of er een strafrechtelijke procedure zal volgen zodat de strafrechtelijke verdediging op dat moment al begint, minstens noodzakelijk is. Zodoende lijkt de rechtsbijstandsverzekeraar zich op het moment van het eerste verhoor zich bijvoorbeeld niet te kunnen verschuilen achter het feit dat de verzekerde nog niet werd gedagvaard.
Ook de Vrederechter van Meise oordeelde eerder bij vonnis dd. 01.04.2010 (RW 2011-2012,323) dat de rechtsbijstandsverzekeraar de kosten van de advocaat moet dragen van zodra de verzekerde werd geverbaliseerd en hij een advocaat hieromtrent consulteert omdat dan reeds de strafrechtelijke verdediging begint en de normaal zorgvuldige rechtsbijstandsverzekeraar vanaf dat moment wist of behoort te weten dat de verzekerde zou worden vervolgd gelet op de ten laste gelegde feiten (vlucht en intoxicatie).
Anderzijds dient ook te worden opgemerkt dat de betrokkene (verhoorde of naderhand vervolgde) finaal de eigenlijke ‘cliënt’ c.q. ‘opdrachtgever’ of ‘mandaatverstrekker’ blijft van de advocaat en aldus gehouden is de kosten van diens bijstand te voldoen. Indien er discussie zou ontstaan tussen deze mandaatverstrekker en diens verzekeraar omtrent het al dan niet verlenen van een mandaat in rechtsbijstand c.q. de factuur te voldoen in het kader van de derdebetalersregeling, zal die mandaatverstrekker het nodige dienen uit te klaren met zijn verzekeraar, desnoods in een afzonderlijk geding voor een rechter. Of en zo ja in welke zin hieromtrent snel duidelijkheid zal komen, is dan weer de vraag gezien de dergelijke afzonderlijke procedure voor de ‘al dan niet verzekerde’ een nieuw procesrisico creëert…